一、采矿权抵押登记是登记机关的法定职责

（一）我国实行不动产统一登记制度

《中华人民共和国物权法》（以下称“《物权法》”）第十条规定：“国家对不动产实行统一登记制度。”我国不动产物权的设立所采取的是登记生效主义，不登记则不生效。只要法律没有明确规定可以不登记，不动产物权都需要登记才能有效设立。作为落实不动产统一登记制度的配套措施，2014年11月24日国务院发布《不动产登记暂行条例》（以下简称“《条例》”），国土资源部随后也制定了《不动产登记暂行条例实施细则》，不动产统一登记制度全面落地。据此，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依法均应由不动产登记机构办理。

（二）采矿权属于不动产物权

根据法律规定，矿产资源属于国家所有，国家实行自然资源有偿使用制度，采矿权是采矿权人依法支付资源对价后取得的对矿产资源占有、使用和收益的权利，属于用益物权。虽然我国法律并未明确规定采矿权属于不动产用益物权，但《物权法》将建设用地使用权、土地承包经营权等用益物权作为不动产物权予以规范，而采矿权同样作为一种用益物权，与建设用地使用权、土地承包经营权的性质相似，所以也应属于不动产物权的范畴。而且我国行政管理的实践也将采矿权作为不动产物权予以管理，如《矿业权出让转让管理暂行规定》（国土资发〔2000〕309号，以下简称“《暂行规定》”）第三条规定“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则”。

根据《物权法》的规定，以建设用地使用权、土地承包经营权等不动产物权设定抵押，应当办理抵押权登记，抵押权自办理登记之日起设立，因此，采矿权作为一项不动产物权，其抵押登记具有设权效力，不登记不生效。正因为登记对于采矿权抵押具有设权效力，这对于债权人利益维护乃至交易秩序产生重要影响，是一项非常重要的物权制度，登记机关必须严格按照物权法的规定、原则和精神履行登记义务，而不能随意通过规章等规范对其作出限制或者变更。

（三）国土资源主管部门是采矿权抵押的法定登记机关

1.法律依据

我国实行统一的不动产登记制度，对不动产的登记不能由多个部门负责。《条例》赋予国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作的职责，县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。虽然《条例》整合了以往多部门登记的状态，但就采矿权登记而言，本身就一直是国土资源部门的职责。《物权法》第十二条规定登记机构应当“(三)如实、及时登记有关事项”，依据该规定，国土资源部门负有“如实、及时”为符合法定条件的采矿权抵押办理登记的职责。

2.矿业权抵押“备案”与“登记”的关系

《条例》发布之前，一些部门规章用词不规范，《暂行规定》第五十七条规定：“矿业权设定抵押时，矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。……”《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》（国土资发〔2011〕14号，以下简称“《国土资源部通知》”）第二十八规定：“采矿权人申请抵押备案的，……到原登记管理机关办理备案手续，符合规定的，登记管理机关向抵押双方出具备案证明。”第三十规定：“符合抵押备案条件的，登记管理机关出具抵押备案的通知……”。虽然上述部门规章未采用《物权法》规定的“登记”而用“备案”，但结合上下文可以看出，采矿权抵押登记的具体方式就是向原发证机关申请办理抵押备案，原发证机关就是登记管理机关，备案就是《物权法》中的登记。由于《暂行规定》是在《物权法》之前于2000年颁布的，未采用“登记”的表述，而《国土资源部通知》是在《物权法》之后（2011年）颁布，应当在所有相关规章中统一采用“登记”的表述。

此外，备案的性质不属于行政许可，更不属于审批，登记机关对于登记材料只能做出形式审查以及有限度的实质审查，而不应该过分介入到平等民事主体之间的交易行为之中。而山西省国土资源厅于2014年1月27日发布的《山西省国土资源厅关于进一步明确采矿权抵押备案有关事项的通知》（晋国土资函〔2014〕123号，以下简称“《山西省国土资源厅通知》”）对抵押登记的审查之严格甚至不亚于审批，这已经偏离了民事抵押登记的目的。

（四）采矿权抵押区分主债务类型和抵押权人资质是否符合上位法？

担保制度的价值在于保障债权的实现，担保普遍适用于合同之债中。我国《担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”可见我国法律并未将主债务的类型仅限制于“借贷”。

然而，部分行政机关在履行抵押登记职责时却不由自主地限缩了主债务的范围，例如《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第98号）第三条就“在建工程抵押”进行定义时，认为在建工程抵押是一种“抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”，该定义对债权人主体进行了限定，在实践中引发争议，最高人民法院在《关于<城市房地产抵押管理办法>在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》（〔2012〕行他字第8号)中明确表示：“经征求全国人大常委会法制工作委员会、住房和城乡建设部意见，……在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。”可见，对于抵押权人的范围作出限制的做法应当被纠正。

《国土资源部通知》将采矿权抵押登记限定在“贷款合同”之下，而将民法中为数众多的有偿合同均排除在外，很显然是缩小了采矿权抵押登记的范围；同时又基本上将办理抵押权登记的范围缩小到银行，非银行机构和企业基本上被剥夺了办理采矿权抵押登记的权利。仅仅由于交易主体之间签订的是《融资租赁合同》，仅仅因为抵押权人经营范围中不含贷款业务，即便当事人提交了除此之外的所有相关材料，也无法办理采矿权抵押登记。

二、现状：超越法律、政策增设限制性规定

（一）对抵押权人的主体作出超越法律的限制

《山西省国土资源厅通知》规定：“向非银行机构进行融资，申请办理采矿权抵押备案的，需提供非银行机构法人经营范围含贷款业务的法人营业执照及‘中华人民共和国金融许可证’。”据此可知,在山西省境内，采矿权抵押权人如果是非银行机构的，必须是经营范围包含贷款业务且拥有“中华人民共和国金融许可证”的企业法人。

《湖南省国土资源厅关于进一步规范采矿权抵押备案管理的通知》（湘国土资发〔2015〕22号，以下简称“《湖南省国土资源厅通知》”）第一条规定：“采矿权抵押备案由采矿权抵押权人和采矿权抵押人共同向采矿权登记管理机关提出申请。采矿权抵押权人为依法批准的贷款机构，采矿权抵押人只能为采矿权人。”据此可知，在湖南省境内，采矿权抵押权人不可以是任意的债权人，而必须是依法批准的贷款机构。

采矿权抵押属于担保物权，《物权法》中的原则对其也适用。物权法定原则要求当事人不能在《物权法》之外创设物权或消灭物权，《物权法》本身并没有明确规定抵押权可以因登记机关设定强制性的登记条件而随意放大或则缩小。无论是《物权法》还是《担保法》，都是以维护和促进市场交易为出发点的，而不是为交易行为设置重重障碍，因而没有对交易形式以及交易主体的资质做出特殊要求。对贷款合同之外的其他合同形式与交易主体排除采矿权抵押显然是对这些交易领域中物权的消灭，违反了物权法定原则。

前述列举的山西省和湖南省两地国土资源部门均对采矿权抵押权人作出了限制，违反了法律的规定。

（二）对担保的债务类型作出超越法律的限制

《国土资源部通知》第二十八条规定：“采矿权人申请抵押备案的，应向登记管理机关提交以下资料：……3.贷款合同；……”《山西省国土资源厅关于进一步规范采矿权抵押备案有关工作的通知》（晋国土资发〔2013〕237号）规定，采矿权抵押备案申报资料包括“……（四）贷款合同原件……”

根据前述两个《通知》可知，申请采矿权抵押备案必须提供贷款合同，意味着拥有采矿权的矿业权人与申请抵押登记的债权人之间的债务只能是金融借款合同法律关系项下的债务，而不能是其他民事法律关系项下的债务（如融资租赁、民间借贷、买卖、货物运输、加工承揽等等），这种限制明显减损了担保制度的价值，实质上也仍旧限制了抵押权人的类型。

（三）限制性规定违背了中共中央、国务院产权保护政策顶层设计的总原则

2016年11月4日公布的《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（以下简称“产权保护意见”）明确了产权保护的五个原则，即平等保护、全面保护、依法保护、共同参与、标本兼治。《国土资源部通知》对采矿权抵押登记的办理设置了诸多限制性条件，要求申请人提供不必要材料，要求登记机关审查抵押权人资质与抵押的基础原因（主债务类型），对民事主体的非审批性登记进行深度实质性审查，明显无法对各种交易形式、内容下采矿权抵押进行有效的、平等、全面的保护，违背了中共中央、国务院产权保护意见的原则与精神。

融资租赁在世界上被誉为“朝阳产业”，对促进我国实体经济的发展起着越来越重要的作用，据不完全统计，目前全国租赁资产余额已超过五万亿，并且业务规模还在上升，在国外，融资租赁是仅次于银行信贷的第二大融资工具。我国政府非常重视融资租赁对经济的促进作用，发布过一系列文件支持其发展，例如《国务院办公厅关于加快融资租赁业发展的指导意见》(国办发〔2015〕68号)规定，各级政府机关与国务院各部委需要“进一步转变管理方式，简化工作流程”，改革制约融资租赁发展的体制机制，“支持融资租赁公司依法办理融资租赁交易相关担保物抵（质）押登记”，支持融资租赁业务开展。《国土资源部通知》对于主债务类型的限定给融资租赁公司办理采矿权抵押登记设置了障碍，从而不利于融资租赁公司开展业务。

（四）司法权的补救措施

实务中存在的因登记部门原因导致抵押权无法办理登记的现象，在债权债务诉讼中往往成为案件的焦点，司法机关对此进行了最大限度的补救。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。”据此规定，即便是具有设权登记效力的采矿权抵押登记，只要债权人在司法程序中能够证明其无法办理抵押物登记系“登记部门的原因”，则在其持有采矿权许可证原件的情况下，其对于采矿权的优先受偿权仍可被人民法院认定。

最高人民法院关于认定抵押权的解释，显然与物权法定存在一定出入，这是司法权为保护民事主体法益而迫不得已采取的措施，已跳出司法权的谦抑性而进行了规范的创设，这种迫不得已凸显出行政权的滥作为和不作为。遗憾的是，第五十九条同时规定：“未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”可见，司法权的奋力补救，也仅仅能够对民事主体法益进行最低限度的保护。

三、不利影响

《国土资源部通知》《山西省国土资源厅通知》《湖南省国土资源厅通知》以及实际中不给其他抵押权人办理登记的做法，可能源于过去融资渠道单一，主要通过银行借贷融资，抵押权人基本都是银行的客观事实，但随着经济成分和主体的多元化，现实中的融资渠道和抵押权人已经越来越丰富，过时的、一成不变的老做法已经掣肘了经济的发展，甚至成为社会、经济、法律发展的障碍，严重削减了法律所赋予市场主体的权利，而且与实践中市场主体多元化、多层次、多结构的融资方式脱节，客观上产生了以下不良影响：

第一，对市场经济以及相关行业发展的不良影响。

1. 限定了矿业权人的融资渠道。根据备案条件可知，在矿业权人融资时，只有在向具有贷款资质的银行或金融机构贷款时才能以矿业权抵押。当没有矿业权做抵押时，矿业权人向其他不具有贷款资质的非银行金融机构（如金融租赁公司）或其他市场主体进行融资就会困难重重。

2. 限定了矿业权市场价值的发挥。矿业权作为一种财产权，具有较高的市场价值，债权人在矿业权上设立担保物权能够有效保障债权的实现，当矿业权仅能够作为贷款合同项下的担保时，其发挥市场价值的空间实际被严重压缩。

3. 选择性地只保护特定金融机构的抵押权，违背了《物权法》设定的平等保护权利人物权的立法初衷和基本原则，伤害了其他市场主体作为债权人的利益。除了具有贷款资质的银行等金融机构，其他市场主体甚至自然人也在我国投融资市场发挥着越来越重要的资金融通作用，为各类型不同规模企业的融资提供了便利，促进了经济的发展。在矿业权上设立担保物权的措施客观上因为国土资源部门的限定条件而难以实现，使得给矿业权人提供融资服务的不具有贷款资质的非银行金融机构的债权难以得到保障。

前述不利影响阻碍了资金的融通，而资本这一生产要素的流通不畅，必然影响到生产力的发展。国土资源部门对采矿权抵押登记设定的限制性条件，仅仅保障了银行等具有贷款资质的金融机构的权益，却忽略了其他市场主体作为矿业企业债权人的合法利益，不仅对我国矿业企业的发展起阻碍作用，而且从根本上来说对社会主义市场经济也是一种伤害。

第二，对法律秩序和信仰的不良影响。

部门规章与规范性文件对主管部门的实务操作具有指导意义，但是不能违背、超越上位法的原则与精神；倘若下位法可以对上位法任意扩大或者限缩，忽视《物权法》的重要原则，就会带来法律实施上的混乱。实践中普遍存在不给金融机构以外的其他主体办理抵押登记的现象，这些权利人必须做大量的解释、说明，或为满足登记的要求而被迫作出满足形式要求的所谓“借贷合同”，以达到登记的目的。这样做，不仅增加了当事人不必要的经济成本、时间成本，也影响了法律的严肃性和社会对法律的信仰，破坏了政府机关的公信力。登记机关依据与法律相冲突的下位法拒绝履行法定职责，构成行政不作为，对行政相对人造成损失的，依法应当承担国家赔偿责任；如果损失特别巨大，对责任主体登记机关来说也是一种不可承受之重。

第三，登记管理机关可能面临的责任与困扰。

随着法治进程的深入，民事主体的法律意识会越来越强，面对行政机关的不作为，民事主体将会发起多种形式的维权活动，国土资源部门作为矿业权抵押登记的主管部门，将面临相当频繁的行政复议与行政诉讼，以及承担可能的、数额巨大的行政赔偿责任。

四、律师建议

部门规章的法律效力仅次于宪法、法律和行政法规，国土资源部发布的部门规章不仅对各级国土资源部门的工作具有规范和指导意义，而且与行政机关依法行政密不可分；此外，其他规范性文件虽然效力层级不高，但在各级职能部门的行政事务中具有很强的指导作用。对于部门规章和其他规范性文件中违反法律、行政法规的内容，建议国土资源部指导各级国土资源部门顺应大势修改与法律冲突的部门规章和其他规范性文件，停止区分抵押权人、区分主债权类型的不平等登记行为，依法行政。

我国不动产统一登记制度已经全面落成，建议将采矿权抵押登记明确纳入统一的不动产登记系统，明确其不动产物权的性质和登记程序，平等保护各种物权权利人，推动依法行政，维护社会公平与正义。同时，对于已经造成的权益损失，建议国土资源部采取妥善安排协商谈判、向法院说明情况等措施，纠正错误，弥补损失。